检察机关以盗窃罪提起公诉，辩护人以职务侵占罪辩护，法院以职务侵占罪宣判

检察机关以被告人涉嫌盗窃罪提起公诉，辩护人以职务侵占罪为被告人辩护，法院最终支持辩护人的辩护意见以职务侵占罪宣判。

【本案根据叶庚清律师代理的真实案件改编，详见（2016）京0112刑初528号判决】

被告人：章某、吴某

被害人：北京**科技发展有限公司

公诉机关起诉意见：

2015年8月22日、30日，被告人章某先后在位于北京市通州区 镇 号的北京**科技发展有限公司研发中心车间内，窃取该公司生产的化学产品X两袋，后存放于被告人吴某（章某的妻子）经营的北京ZZ科技发展有限公司位于北京市大兴区**科技园的*号楼的C栋205号的办公室内。后吴某明知是犯罪所得赃物，仍将6千克X出售（价值人民币33591.36元）。2015年9月24日，被告人吴某受章某指使将剩余的37千克X转移至209号房间内。2015年10月13日被民警搜查查获（赃物已起获返还）。

2015年9月24日18时许，被告人章某再次来到北京**科技发展有限公司研发中心车间内，窃取X86千克（价值人民币481476.16元）及产品原料Y49千克（价值人民币68747元），当日又存放至北京ZZ科技发展有限公司205号的办公室内，被告人吴某明知是犯罪所得赃物仍予以窝藏。次日被民警搜查查获（赃物已起获发还）。

涉案赃物经评估共计价值人民币790961.24元；其中被告人吴某售出的6千克X价值人民币33591.36元，在审理期间已由被告人吴某退至本院。

检察机关认为，被告人章某以非法占有为目的，秘密窃取公司财务，且数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以盗窃罪追究其刑事责任。被告人吴某明知是犯罪所得赃物而予以窝藏、转移和出售，且情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百一十二条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以掩饰、隐瞒犯罪所得追究其刑事责任。

律师的辩护意见：

被告人章某的窃取行为是利用职务之便而非工作之便，不构成盗窃罪，符合职务侵占罪的特征；具有自首情节；赃款、赃物已全部追回；综上，建议对被告人章某按照职务侵占罪依法从轻或者减轻处罚，并适用缓刑。被告人吴某在开庭审理过程中对公诉机关指控其窝藏、销售、转移赃物的事实无异议。吴某具有坦白情节；认罪、悔罪，积极退赔；系初犯、偶犯，且系为其丈夫掩饰、隐瞒犯罪所得，建议法院对被告人吴某免予刑事处罚。

法院判决结果：

法院认为，被告人章某作为公司的生产主管，利用对化学产品及原料经手、保管的职务之便，将公司的化学产品及原来从公司车间秘密窃取后非法占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪，依法应予惩处；被告人吴某明知涉案财物系犯罪所得而予以窝藏、销售、转移，情节严重，其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，依法亦应予惩处。故法院判决如下：

1、被告人章某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年零八个月（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押1日折抵刑期1日，即自2015年10月11日起至2019年6月10日止）。

2、被告人吴某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，罚金人民币三千元（缓刑考验期自判决确定之日起计算；罚金自判决生效后7日内缴纳）。

3、已退至本院人民币三万三千五百九十一元三角六分，发还北京**科技发展有限公司。

认定事实的证据如下：

1、物证：扣押物品照片

2、书证：采购合同、发票、电话查询记录等；

3、证人证言：证人陈某、刘某等5人证言；

4、被害人陈述：被害人刘某某的陈述；

5、被告人的陈述与辩解：被告人章某、吴某的供述与辩解；

6、鉴定意见：价格评估结论书、检验报告；

7、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：辨认笔录、搜查笔录、现场笔录；

8、视听资料、电子数据：监控录像、搜查录像等。

律师总结：

本案涉及盗窃罪和职务侵占罪的区分。盗窃罪是指以非法占有为目的，窃取他人占有的数额较大的财物，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的行为。盗窃罪在任何国家都是发案率最高的犯罪，许多国家的刑法都将盗窃罪规定为财产犯罪之首，我国刑法将盗窃罪规定在抢劫罪之后。职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财务非法占为己有，数额较大的行为。

章某涉嫌的犯罪既遂时间点的问题是本案的一个争议点，也对本案定性起到关键作用。章某利用担任公司生产主管，经手、保管公司生产的化学产品以及生产所需化学原料的职务便利，在案发前大约1年的时间里，多领原料、少交成品，将积累的物品存放于公司车间内的暂存间。2015年8月22日、30日，其先后将事先存放于暂存间的化学产品X2袋窃走，存放于其妻吴某的公司。同年9月24日18时许，其再次将存放于暂存间的X86千克及产品原料Y49千克窃走，存放至其妻公司。对于章某犯罪行为的定性会有两种不同的结论。一种观点认为章某构成盗窃罪、另一种观点认为章某构成职务侵占罪。前一种观点认为犯罪既遂（即危害行为实施完毕）是章某把物品拿出公司大门，后一种观点认为犯罪既遂（危害行为实施完毕）是章某多领原料少交成品将剩余原料拿出原来的车间，之后章某将暂存间的物品从公司拿出只是后续的转移而已。

无论是职务侵占罪还是盗窃罪，既遂的标准，叶律师采纳的观点是失控说，即被害人丧失了对财物的控制。盗窃工厂内的财物，如果工厂是任何人可以出入的，则将财物搬出原来的仓库、车间时就是既遂；如果工厂的出入相当严格，出入大门必须经过检查，则只有将财物搬出大门外才是既遂。从后一种情况来说，因为工厂的安保很严格，出入都要经过检查，这就意味着只有将工厂的财物拿出大门才算脱离了工厂的控制。这就好比去超市偷东西，只有将偷的东西拿出收银台才算脱离超市的控制，才构成既遂。前一种情况，因为工厂是任何人都能进出的，显然管理比较松散，公司的控制就不是大门，可能是某个具体的车间、仓库。即使工厂里的财物尚未搬出工厂，也可以为公司所丧失控制，因为随时可以被搬出工厂外。就如本案，因为出入公司不是必须经过检查，所以章某将公司的物品搬出原来的车间实际上就已经脱离了公司的控制，其危害行为实施终了，犯罪既遂。

通过上述的分析，章某案的犯罪既遂点已经确定，那么实行行为的着手也很明朗。就是章某利用其职务之便（即利用度自己主管、管理、经营、经手单位财物的便利条件）多领原料、少交产品。需要注意的是这里的“管理”、“经营”、“经手”并不是指普通意义上的经手，应是指对单位财物的支配与控制；或者说，利用职务上的便利是利用本人职务上所具有的自我决定或者处置单位财物的权力、职权，而不是利用工作机会。法院判决认定章某构成职务侵占罪是完全合理的。同时，职务侵占罪包括利用职务上的便利窃取、骗取、侵占本单位财物的行为以及其他将本单位财物占为己有的行为。

之所以另一种观点将章某认定为盗窃罪，是因为将章某犯罪既遂的时间点确定为将公司物品移出公司大门。因为本案人员出入公司大门不用必须经过检查，所以章某不可能构成盗窃罪。假设人员出入公司大门必须经过检查，则章某构成盗窃罪毫无疑问。因为在这种情况下，犯罪行为的着手是去暂存间拿之前放在暂存间的公司财物。之前通过职务便利多领原料、少交产品将多余的原料放至暂存间只是犯罪预备，为后续犯罪实施创造条件而已。只有将该原料拿出公司的大门才算是犯罪既遂。此时，将公司财物从暂存间偷偷拿出公司大门就无需利用职务之便，就是一种纯粹的自然犯而非身份犯了。

职务侵占罪和盗窃罪的量刑标准

公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，出五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

盗窃公司财物。数额较大的，或者多次到期、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。